Por Marina Gouveia, Gestora Sênior de Investimentos na Loopa Finance
O financiamento por terceiros (third-party funding) já não se limita a demandantes que não podem arcar com seus próprios honorários legais. Pode transferir o risco do litígio, preservar a liquidez corporativa, monetizar uma reivindicação ou proteger o balanço de uma empresa. Essa realidade comercial ganha relevância quando uma parte vencedora solicita a um tribunal sediado na Inglaterra que transfira não apenas seus honorários legais, mas também o custo do financiamento que tornou possível a arbitragem.
Essa evolução é importante porque o financiamento não é apenas um mecanismo para pagar honorários legais. É, cada vez mais, parte da arquitetura financeira da resolução de disputas. O Guia de Financiamento por Terceiros da Ciarb de 2025 reconhece expressamente que uma parte não precisa estar insolvente para recorrer a esse tipo de financiamento e identifica a transferência de risco e o acesso à justiça entre suas possíveis vantagens.
Esse papel mais amplo torna cada vez mais relevante o tratamento dos custos de financiamento. Se o financiamento externo pode ser uma forma razoável e comercialmente racional de sustentar uma reivindicação, o custo desse capital deveria fazer parte dos custos recuperáveis da parte vencedora?
A resposta não deve ser a recuperação automática. Mas também não deve ser a exclusão automática.
Uma faculdade para conceder, não um direito de recuperar o retorno do financiador
O ponto de partida é a autoridade do tribunal sobre os custos. Sob a seção 59(1)(c) da Lei de Arbitragem de 1996 da Inglaterra, em sua versão modificada, os custos da arbitragem incluem os "custos legais ou outros" das partes. A seção 63 aborda a determinação e avaliação dos custos recuperáveis, incluindo sua razoabilidade. As regras institucionais também podem ser formuladas de forma ampla. O artigo 38(1) do Regulamento da CCI de 2021 inclui os custos legais e outros custos razoáveis incorridos pelas partes na arbitragem, enquanto o artigo 28.3 do Regulamento da LCIA de 2020 estabelece que o tribunal determine o montante dos Custos Legais das partes com base razoável, com sua alocação abordada no artigo 28.4.
Essas disposições não criam um direito especial para as partes financiadas, mas dão aos tribunais flexibilidade para examinar se um custo de financiamento efetivamente se enquadra nos custos da arbitragem.
O Guia de Financiamento por Terceiros da Ciarb de 2025, que não é vinculativo, adota uma abordagem igualmente cautelosa. Indica que os custos de financiamento podem ser recuperáveis em determinadas circunstâncias, sendo a necessidade e a razoabilidade considerações relevantes, sujeitas, em última instância, à discrição do tribunal conforme o direito aplicável e as regras institucionais.
O que realmente nos dizem Essar — e Tenke —
O precedente inglês mais conhecido continua sendo Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd. Norscot havia obtido aproximadamente £647.000 em financiamento sob termos que concediam ao financiador, em caso de sucesso, o maior entre 300% do montante adiantado ou 35% da recuperação. O laudo de custos incluiu aproximadamente £1,94 milhões atribuíveis ao acordo de financiamento. Um elemento decisivo foi a conclusão do árbitro de que a conduta da Essar havia submetido a Norscot a uma severa pressão financeira, deixando-a sem alternativa realista além de recorrer a financiamento externo. A High Court rejeitou a impugnação da Essar sob a seção 68 e sustentou que o árbitro não havia excedido suas faculdades ao tratar o custo de obtenção de financiamento de litígios como suscetível de se enquadrar dentro de "outros custos" sob a seção 59(1)(c).
Essa distinção é importante. O Tribunal não estava realizando uma revisão de novo sobre se a taxa de financiamento em particular era razoável, nem estabelecendo uma regra geral de que tais taxas devem ser recuperáveis. Essar é significativo, mas não deve ser exagerado. Não estabeleceu que uma parte financiada e vencedora possa, como regra, transferir o retorno de seu financiador para a parte perdedora. As circunstâncias eram incomuns, e o tribunal conectou a necessidade de financiamento com a conduta do réu. O caso, portanto, é melhor compreendido como uma confirmação da possibilidade de recuperação, não como uma presunção a favor dela.
Tenke Fungurume Mining SA v Katanga Contracting Services SAS levou a análise adiante, embora a estrutura de financiamento fosse diferente. Lá, o financiamento relevante assumiu a forma de um acordo de empréstimo em vez de um acordo convencional de financiamento por terceiros sem recurso. O tribunal da CCI concedeu aproximadamente US$1,7 milhões em custos de financiamento, e a subsequente impugnação sob a seção 68 foi rejeitada pela Commercial Court. Assim como em Essar, a decisão é melhor compreendida como uma confirmação de que esses custos de financiamento não estão categoricamente fora da discrição do tribunal em matéria de custos, em vez de criar um direito automático de recuperá-los.
O financiamento como ferramenta comercial, não como sinal de fraqueza
Uma razão pela qual esse debate é mais importante hoje é que o fundamento para recorrer ao financiamento se expandiu. O financiamento por terceiros não deve ser tratado como sinônimo de dificuldade financeira. O Guia de Ciarb destaca expressamente que uma parte não precisa estar insolvente para usar TPF. Uma empresa pode ter liquidez suficiente para financiar uma arbitragem e ainda assim concluir que alocar capital substancial a uma recuperação incerta e de vários anos não é o melhor uso de seus recursos.
O financiamento pode, então, permitir que o risco legal seja tratado de forma mais semelhante a outros riscos corporativos: avaliado, valorizado e alocado. Pode preservar o fluxo de caixa, melhorar a previsibilidade orçamentária e transferir parte ou a totalidade do risco para baixo de uma disputa fora do demandante.
O financiamento profissional também pode adicionar uma camada adicional de escrutínio antes que o capital seja desembolsado. Um financiador deve considerar não apenas se a teoria legal é persuasiva, mas se a reivindicação é economicamente viável: os danos prováveis, as perspectivas de execução, a duração esperada, os riscos processuais, o orçamento e as vias realistas de recuperação. O financiamento não valida uma reivindicação pelo simples fato de comprometer capital, mas o processo de underwriting pode impor uma disciplina financeira útil sobre a decisão de sustentá-la.
Esses benefícios explicam por que o financiamento externo não deve ser tratado como algo inerentemente excepcional. Mas a legitimidade comercial de recorrer ao financiamento é analiticamente distinta de se seu custo deve ser transferido para a parte perdedora.
Por que a recuperação automática iria longe demais
Um acordo de financiamento atribui risco entre um demandante e um financiador. A parte demandada não negocia esse acordo, não escolhe seu modelo de precificação nem decide quando o capital é desembolsado. Transferir automaticamente o retorno resultante para a parte perdedora tornaria então responsável uma parte por uma decisão de financiamento na qual não teve qualquer intervenção.
Essa preocupação é mais forte quando o financiamento é, principalmente, uma escolha de alocação de capital. Uma empresa financeiramente capaz pode legitimamente preferir preservar seu próprio capital e transferir o risco da disputa. Isso pode ser comercialmente sensato sem que o retorno de financiamento resultante se torne necessariamente um custo que a contraparte deve assumir.
A precificação do financiamento também difere dos gastos legais ordinários. As taxas de advogados e especialistas geralmente compensam o trabalho realizado. O retorno de um financiador compensa o capital em risco, a duração, a incerteza de execução e a possibilidade de perda total. O Guia de Ciarb destaca que a precificação pode variar conforme o risco legal, a duração, a execução e a recuperabilidade, entre outros fatores. Um tribunal deve, então, questionar algo mais do que se o custo de financiamento era devido contratualmente. Deve examinar se o montante foi razoável nas circunstâncias, podendo a proporcionalidade também informar o exercício de sua discrição.
Um melhor teste: razoabilidade, causalidade e proporcionalidade
Um exercício sensato da discrição do tribunal deve ser, então, específico para cada caso.
Primeiro, o tribunal deve ter autoridade conforme a lei do local e as regras aplicáveis para conceder os custos em questão. Segundo, deve examinar a conexão entre o financiamento e a arbitragem: por que o financiamento foi obtido, em que estágio, e foi uma resposta razoável às circunstâncias do demandante? A necessidade pode ser particularmente relevante quando a conduta da parte contrária criou ou agravou materialmente a necessidade de financiamento, mas não deve se reduzir a um teste estrito de insolvência.
Quando o financiamento foi principalmente uma escolha de balanço ou de alocação de capital, isso não torna irrazoável a decisão de obtê-lo. No entanto, pode pesar contra transferir seu custo econômico para a parte contrária.
Terceiro, o tribunal deve considerar se o custo de financiamento reclamado foi comercialmente razoável e proporcional ao capital desembolsado, à duração do financiamento e aos riscos assumidos. Essa investigação deve, no entanto, ser feita com cuidado. Os termos econômicos de um acordo de financiamento não são meros dados financeiros: podem refletir a avaliação do financiador sobre o mérito do caso, o quantum, a duração, as perspectivas de execução e o risco global da reivindicação. A divulgação desses termos pode, portanto, revelar aspectos da avaliação substancial do financiador sobre o caso e correr o risco de influenciar a percepção do tribunal sobre questões que devem ser determinadas de forma independente com base na prova.
A equidade processual exige, no entanto, que a parte contrária tenha uma oportunidade genuína de questionar uma reivindicação de custos de financiamento. A solução não deve ser uma presunção a favor da divulgação do acordo de financiamento ou de todos os seus termos econômicos. Pelo contrário, a parte financiada deve fornecer prova suficiente para comprovar o montante reclamado e sua razoabilidade, ajustando a divulgação ao que é genuinamente necessário para esse fim. Dependendo das circunstâncias, isso pode ser alcançado por meio de divulgação limitada ou redigida, resumos dos termos econômicos relevantes, ou outra prova capaz de substanciar a reivindicação sem expor a avaliação de risco mais ampla do financiador, informações privilegiadas ou informações comercialmente sensíveis.
Esse enfoque preserva o que a arbitragem faz bem: uma discrição calibrada às circunstâncias da disputa. Também reflete a realidade de que o financiamento por terceiros está se tornando uma parte estabelecida de como partes sofisticadas financiam disputas, gerenciam o risco legal e alocam capital.
A verdadeira questão, então, não é se os custos de financiamento pertencem dentro ou fora do conceito de custos arbitrais em todos os casos. É se, no caso particular, foram um custo razoável e suficientemente conectado com a persecução da arbitragem, e se isso pode ser demonstrado sem uma intrusão desnecessária na relação de financiamento.
O financiamento por terceiros não precisa de um tratamento especial para demonstrar seu valor. Seu papel é melhor reconhecido aplicando princípios ordinários de razoabilidade e conexão probatória — com a proporcionalidade informando a discrição do tribunal — à realidade de como as disputas são financiadas hoje. A recuperação deve continuar disponível, mas o ônus da prova deve ser proporcional e não deve transformar a divulgação do próprio acordo de financiamento no preço de buscar essa recuperação.
Annex – Sources and Authorities
- Chartered Institute of Arbitrators (Ciarb), Guideline on Third-Party Funding (2025). Ciarb – Guideline on Third-Party Funding (2025)
- Arbitration Act 1996 (United Kingdom), sections 59 and 63. Arbitration Act 1996 International Chamber of Commerce, ICC Arbitration Rules 2021, Article 38. ICC Arbitration Rules 2021
- London Court of International Arbitration, LCIA Arbitration Rules 2020, Article 28.3. LCIA Arbitration Rules 2020
- vLex — Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd [2016] EWHC 2361 (Comm) - Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd
- 4 Pump Court — Tenke Fungurume Mining S.A. v Katanga Contracting Services S.A.S. [2021] EWHC 3301 (Comm): High Court upholds award of third-party funding costs - Tenke Fungurume Mining S.A. v Katanga Contracting Services S.A.S.