Par Marina Gouveia, Senior Investment Manager chez Loopa Finance
Le financement par des tiers (third-party funding) ne se limite plus aux demandeurs qui ne peuvent pas se permettre de payer leurs propres honoraires juridiques. Il peut transférer le risque du litige, préserver la liquidité de l'entreprise, monétiser une réclamation ou protéger le bilan d'une entreprise. Cette réalité commerciale prend de l'importance lorsqu'une partie gagnante demande à un tribunal basé en Angleterre de transférer non seulement ses honoraires juridiques, mais aussi le coût du financement qui a rendu l'arbitrage possible.
Cette évolution est importante car le financement n'est pas simplement un mécanisme pour payer des honoraires juridiques. Il fait de plus en plus partie de l'architecture financière de la résolution des litiges. Le Guide du Ciarb de 2025 sur le Financement par Tiers reconnaît expressément qu'une partie n'a pas besoin d'être insolvable pour recourir à ce type de financement, et identifie le transfert de risque et l'accès à la justice parmi ses avantages potentiels.
Ce rôle plus large rend le traitement des coûts de financement de plus en plus pertinent. Si le financement externe peut être une manière raisonnable et commercialement rationnelle de soutenir une réclamation, le coût de ce capital devrait-il jamais faire partie des coûts récupérables de la partie gagnante ?
La réponse ne devrait pas être automatique. Mais elle ne devrait pas non plus être une exclusion automatique.
Une faculté d'octroyer, pas un droit de récupérer le rendement du financeur
Le point de départ est l'autorité du tribunal sur les coûts. En vertu de l'article 59(1)(c) de l'Arbitration Act 1996 anglais, dans sa version modifiée, les coûts de l'arbitrage incluent les "coûts légaux ou autres" des parties. L'article 63 traite de la détermination et de l'évaluation des coûts récupérables, y compris de leur caractère raisonnable. Les règles institutionnelles peuvent également être formulées de manière large. L'article 38(1) du Règlement CCI de 2021 inclut les coûts légaux et autres coûts raisonnables engagés par les parties pour l'arbitrage, tandis que l'article 28.3 du Règlement LCIA 2020 établit que le tribunal détermine le montant des Coûts Légaux des parties sur une base raisonnable, leur allocation étant abordée à l'article 28.4.
Ces dispositions ne créent pas un droit spécial pour les parties financées, mais donnent aux tribunaux la flexibilité d'examiner si un coût de financement relève effectivement des coûts de l'arbitrage.
Le Guide du Ciarb de 2025, qui n'est pas contraignant, adopte une approche tout aussi prudente. Il indique que les coûts de financement peuvent être récupérables dans certaines circonstances, la nécessité et la raisonabilité étant des considérations pertinentes, soumises en fin de compte à la discrétion du tribunal conformément au droit applicable et aux règles institutionnelles.
Ce que nous disent vraiment Essar —et Tenke—
Le précédent anglais le plus connu reste Essar Oilfields Services Ltd c. Norscot Rig Management Pvt Ltd. Norscot avait obtenu environ £647 000 de financement selon des termes qui accordaient au financeur, en cas de succès, le plus élevé entre 300% du montant avancé ou 35% de la récupération. Le jugement des coûts incluait environ £1,94 million attribuables à l'accord de financement. Un élément décisif était la conclusion de l'arbitre selon laquelle le comportement d'Essar avait soumis Norscot à une pression financière sévère, ne lui laissant pas d'autre alternative réaliste que de recourir à un financement externe. La High Court a rejeté le recours d'Essar en vertu de l'article 68 et a soutenu que l'arbitre n'avait pas outrepassé ses pouvoirs en traitant le coût d'obtention du financement des litiges comme pouvant entrer dans la catégorie des "autres coûts" en vertu de l'article 59(1)(c).
Cette distinction est importante. La Cour ne procédait pas à une révision de novo pour déterminer si le coût de financement en particulier était raisonnable, ni n'établissait une règle générale selon laquelle de tels coûts devraient être récupérables. Essar est significatif, mais ne devrait pas être surestimé. Il n'a pas établi qu'une partie financée et gagnante pouvait, en règle générale, transférer le rendement de son financeur à la partie perdante. Les circonstances étaient inhabituelles, et le tribunal a lié la nécessité de financement au comportement du défendeur. Le cas doit donc être compris davantage comme une confirmation de la possibilité de récupération, et non comme une présomption en sa faveur.
Tenke Fungurume Mining SA c. Katanga Contracting Services SAS a poussé l'analyse plus loin, bien que la structure de financement était différente. Là, le financement pertinent prenait la forme d'un prêt plutôt que d'un accord conventionnel de financement par des tiers sans recours. Le tribunal de la CCI a accordé environ 1,7 million de dollars US en coûts de financement, et le recours ultérieur en vertu de l'article 68 a été rejeté par la Commercial Court. Tout comme dans Essar, la décision doit être comprise davantage comme une confirmation que ces coûts de financement ne sont pas catégoriquement exclus de la discrétion du tribunal en matière de coûts, plutôt que comme la création d'un droit automatique à les récupérer.
Le financement en tant qu'outil commercial, pas comme un signe de faiblesse
Une raison pour laquelle ce débat est plus important aujourd'hui est que le fondement pour recourir au financement s'est élargi. Le financement par des tiers ne devrait pas être considéré comme synonyme de difficulté financière. Le Guide du Ciarb souligne expressément qu'une partie n'a pas besoin d'être insolvable pour utiliser le TPF. Une entreprise peut avoir suffisamment de liquidités pour financer un arbitrage et conclure néanmoins que consacrer des capitaux substantiels à une récupération incertaine et sur plusieurs années n'est pas la meilleure utilisation de ses ressources.
Le financement peut donc permettre que le risque juridique soit traité de manière similaire à d'autres risques d'entreprise : évalué, évalué et attribué. Il peut préserver la trésorerie, améliorer la prévisibilité budgétaire et transférer une partie ou la totalité du risque d'une dispute vers le bas en dehors du demandeur.
Le financement professionnel peut également ajouter une couche supplémentaire de contrôle avant que le capital ne soit déployé. Un financeur doit considérer non seulement si la théorie juridique est convaincante, mais aussi si la réclamation est économiquement viable : les dommages probables, les perspectives d'exécution, la durée prévue, les risques procéduraux, le budget et les voies réalistes de recouvrement. Le financement ne valide pas une réclamation simplement parce qu'il engage du capital, mais le processus de souscription peut imposer une discipline financière utile sur la décision de la soutenir.
Ces avantages expliquent pourquoi le financement externe ne devrait pas être considéré comme quelque chose d'intrinsèquement exceptionnel. Mais la légitimité commerciale de recourir au financement est analytiquement distincte de savoir si son coût devrait être transféré à la partie perdante.
Pourquoi une récupération automatique irait trop loin
Un accord de financement répartit le risque entre un demandeur et un financeur. La partie défenderesse ne négocie pas cet accord, ne choisit pas son modèle de tarification ni ne décide quand le capital est déployé. Transférer automatiquement le rendement qui en résulte à la partie perdante rendrait alors responsable une partie pour une décision de financement à laquelle elle n'a eu aucune intervention.
Cette préoccupation est plus forte lorsque le financement est principalement un choix d'allocation de capital. Une entreprise financièrement capable peut légitimement préférer préserver son propre capital et transférer le risque du litige. Cela peut être commercialement sensé sans que le rendement de financement qui en résulte devienne nécessairement un coût que la contrepartie doit assumer.
La tarification du financement diffère également des dépenses juridiques ordinaires. Les honoraires des avocats et des experts compensent généralement le travail effectué. Le rendement d'un financeur compense le capital en jeu, la durée, l'incertitude de l'exécution et la possibilité de perte totale. Le Guide du Ciarb souligne que la tarification peut varier en fonction du risque juridique, de la durée, de l'exécution et de la récupérabilité, entre autres facteurs. Un tribunal doit alors se demander plus que si le coût de financement était dû contractuellement. Il doit examiner si le montant était raisonnable dans les circonstances, la proportionnalité pouvant également guider l'exercice de sa discrétion.
Un meilleur test : raisonabilité, causalité et proportionnalité
Un exercice judicieux de la discrétion du tribunal devrait donc être spécifique à chaque cas.
Tout d'abord, le tribunal doit avoir l'autorité en vertu de la loi du lieu et des règles applicables pour accorder les coûts en question. Deuxièmement, il doit examiner le lien entre le financement et l'arbitrage : pourquoi le financement a-t-il été obtenu, à quelle étape, et était-ce une réponse raisonnable aux circonstances du demandeur ? La nécessité peut être particulièrement pertinente lorsque le comportement de la partie adverse a créé ou aggravé substantiellement la nécessité de financement, mais ne devrait pas se réduire à un test strict d'insolvabilité.
Lorsque le financement était principalement un choix d'équilibre ou d'allocation de capital, cela ne rend pas irraisonnable la décision de l'obtenir. Cependant, cela peut jouer en défaveur du transfert de son coût économique à la partie adverse.
Troisièmement, le tribunal devrait considérer si le coût de financement réclamé était commercialement raisonnable et proportionnel au capital déployé, à la durée du financement et aux risques assumés. Cette enquête doit cependant être menée avec soin. Les termes économiques d'un accord de financement ne sont pas de simples données financières : ils peuvent refléter l'évaluation du financeur sur le fond de l'affaire, le quantum, la durée, les perspectives d'exécution et le risque global de la réclamation. La divulgation de ces termes peut donc révéler des aspects de l'évaluation substantielle du financeur sur l'affaire et risquer d'influencer la perception du tribunal sur des questions qui devraient être déterminées de manière indépendante sur la base des preuves.
L'équité procédurale exige cependant que la partie adverse ait une véritable opportunité de contester une réclamation de coûts de financement. La solution ne devrait pas être une présomption en faveur de la divulgation de l'accord de financement ou de l'ensemble de ses termes économiques. Au contraire, la partie financée devrait fournir des preuves suffisantes pour justifier le montant réclamé et sa raisonabilité, en ajustant la divulgation à ce qui est réellement nécessaire à cette fin. Selon les circonstances, cela peut être réalisé par une divulgation limitée ou rédigée, des résumés des termes économiques pertinents, ou d'autres preuves capables de soutenir la réclamation sans exposer l'évaluation plus large du risque du financeur, les informations privilégiées ou les informations commercialement sensibles.
Cette approche préserve ce que l'arbitrage fait bien : une discrétion calibrée aux circonstances du litige. Elle reflète également la réalité selon laquelle le financement par des tiers devient une partie établie de la manière dont les parties sophistiquées financent les litiges, gèrent le risque juridique et allouent le capital.
La vraie question, alors, n'est pas de savoir si les coûts de financement appartiennent à l'intérieur ou à l'extérieur du concept de coûts arbitraux dans tous les cas. C'est de savoir si, dans le cas particulier, ils étaient un coût raisonnable et suffisamment lié à la poursuite de l'arbitrage, et si cela peut être démontré sans une intrusion inutile dans la relation de financement.
Le financement par des tiers n'a pas besoin d'un traitement spécial pour démontrer sa valeur. Son rôle est mieux reconnu en appliquant des principes ordinaires de raisonabilité et de connexion probatoire — la proportionnalité guidant la discrétion du tribunal — à la réalité de la manière dont les litiges sont financés aujourd'hui. La récupération devrait continuer à être disponible, mais la charge de la preuve devrait être proportionnelle et ne devrait pas transformer la divulgation de l'accord de financement lui-même en le prix de rechercher cette récupération.
Annex – Sources and Authorities
- Chartered Institute of Arbitrators (Ciarb), Guideline on Third-Party Funding (2025). Ciarb – Guideline on Third-Party Funding (2025)
- Arbitration Act 1996 (United Kingdom), sections 59 and 63. Arbitration Act 1996 International Chamber of Commerce, ICC Arbitration Rules 2021, Article 38. ICC Arbitration Rules 2021
- London Court of International Arbitration, LCIA Arbitration Rules 2020, Article 28.3. LCIA Arbitration Rules 2020
- vLex — Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd [2016] EWHC 2361 (Comm) - Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd
- 4 Pump Court — Tenke Fungurume Mining S.A. v Katanga Contracting Services S.A.S. [2021] EWHC 3301 (Comm): High Court upholds award of third-party funding costs - Tenke Fungurume Mining S.A. v Katanga Contracting Services S.A.S.