Di Marina Gouveia, Senior Investment Manager presso Loopa Finance
Il finanziamento da terzi (third-party funding) non è più limitato ai ricorrenti che non possono permettersi le proprie spese legali. Può trasferire il rischio del contenzioso, preservare la liquidità aziendale, monetizzare una richiesta o proteggere il bilancio di un'azienda. Questa realtà commerciale diventa rilevante quando una parte vincitrice chiede a un tribunale con sede in Inghilterra di trasferire non solo le spese legali, ma anche il costo del finanziamento che ha reso possibile l'arbitrato.
Questa evoluzione è importante perché il finanziamento non è semplicemente un meccanismo per pagare le spese legali. È sempre più parte dell'architettura finanziaria della risoluzione delle controversie. La Guida Ciarb 2025 sul Finanziamento da Terzi riconosce esplicitamente che una parte non deve essere insolvente per ricorrere a questo tipo di finanziamento, e identifica il trasferimento del rischio e l'accesso alla giustizia tra i suoi possibili vantaggi.
Questo ruolo più ampio rende sempre più rilevante il trattamento dei costi di finanziamento. Se il finanziamento esterno può essere un modo ragionevole e commercialmente razionale per sostenere una richiesta, il costo di quel capitale dovrebbe mai far parte dei costi recuperabili della parte vincitrice?
La risposta non dovrebbe essere il recupero automatico. Ma non dovrebbe essere neanche l'esclusione automatica.
Una facoltà per concedere, non un diritto a recuperare il rendimento del finanziatore
Il punto di partenza è l'autorità del tribunale sui costi. Ai sensi della sezione 59(1)(c) dell'Arbitration Act 1996 inglese, nella sua versione modificata, i costi dell'arbitrato includono i "costi legali o altri" delle parti. La sezione 63 affronta la determinazione e la valutazione dei costi recuperabili, incluso il loro carattere ragionevole. Anche le regole istituzionali possono essere formulate in modo ampio. L'articolo 38(1) del Regolamento ICC del 2021 include i costi legali e altri costi ragionevoli sostenuti dalle parti per l'arbitrato, mentre l'articolo 28.3 del Regolamento LCIA 2020 stabilisce che il tribunale determini l'importo dei Costi Legali delle parti su base ragionevole, con la loro assegnazione affrontata nell'articolo 28.4.
Queste disposizioni non creano un diritto speciale per le parti finanziate, ma danno ai tribunali flessibilità per esaminare se un costo di finanziamento rientri effettivamente nei costi dell'arbitrato.
La Guida Ciarb 2025, non vincolante, adotta un approccio altrettanto cauto. Indica che i costi di finanziamento possono essere recuperabili in determinate circostanze, con la necessità e la ragionevolezza considerazioni rilevanti, soggette in ultima analisi alla discrezionalità del tribunale in conformità alla legge applicabile e alle regole istituzionali.
Ciò che ci dicono veramente Essar —e Tenke—
Il precedente inglese più noto rimane Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd. Norscot aveva ottenuto circa £647.000 in finanziamento secondo termini che prevedevano per il finanziatore, in caso di successo, il maggiore tra il 300% dell'importo anticipato o il 35% della somma recuperata. La decisione sui costi includeva circa £1,94 milioni attribuibili all'accordo di finanziamento. Un elemento decisivo è stata la conclusione dell'arbitro che il comportamento di Essar aveva sottoposto Norscot a una grave pressione finanziaria, lasciandola senza alternative realistiche se non ricorrere al finanziamento esterno. La High Court ha respinto il ricorso di Essar ai sensi della sezione 68 e ha stabilito che l'arbitro non aveva superato i suoi poteri trattando il costo di ottenere finanziamenti legali come suscettibile di rientrare tra "altri costi" ai sensi della sezione 59(1)(c).
Questa distinzione è importante. Il Tribunale non stava effettuando una revisione de novo su se il costo di finanziamento in particolare fosse ragionevole, né stabilendo una regola generale che tali costi debbano essere recuperabili. Essar è significativo, ma non dovrebbe essere sovradimensionato. Non ha stabilito che una parte finanziata e vincitrice possa, come regola, trasferire il rendimento del suo finanziatore alla parte perdente. Le circostanze erano insolite, e il tribunale ha collegato la necessità di finanziamento al comportamento del convenuto. Il caso, pertanto, è meglio compreso come una conferma della possibilità di recupero, non come una presunzione a favore di esso.
Tenke Fungurume Mining SA v Katanga Contracting Services SAS ha spinto l'analisi oltre, anche se la struttura di finanziamento era diversa. Lì, il finanziamento rilevante aveva la forma di un accordo di prestito anziché un tradizionale accordo di finanziamento da terzi senza ricorso. Il tribunale ICC ha concesso circa US$1,7 milioni in costi di finanziamento, e il successivo ricorso ai sensi della sezione 68 è stato respinto dalla Commercial Court. Come in Essar, la decisione è meglio compresa come una conferma che questi costi di finanziamento non sono categoricamente al di fuori della discrezionalità del tribunale in materia di costi, piuttosto che come la creazione di un diritto automatico a recuperarli.
Il finanziamento come strumento commerciale, non come segno di debolezza
Una ragione per cui questo dibattito è più importante oggi è che il fondamento per ricorrere al finanziamento si è ampliato. Il finanziamento da terzi non dovrebbe essere considerato sinonimo di difficoltà finanziaria. La Guida Ciarb sottolinea esplicitamente che una parte non deve essere insolvente per utilizzare il TPF. Un'azienda può avere liquidità sufficiente per finanziare un arbitraggio e comunque concludere che destinare un capitale sostanziale a una ripresa incerta e di diversi anni non è il miglior uso delle sue risorse.
Il finanziamento può, quindi, consentire che il rischio legale sia trattato in modo più simile ad altri rischi aziendali: valutato, valutato e assegnato. Può preservare il flusso di cassa, migliorare la prevedibilità del budget e trasferire parte o la totalità del rischio al ribasso di una controversia al di fuori del ricorrente.
Il finanziamento professionale può anche aggiungere uno strato aggiuntivo di scrutinio prima che il capitale venga impiegato. Un finanziatore deve considerare non solo se la teoria legale è persuasiva, ma se la richiesta è economicamente sostenibile: i danni probabili, le prospettive di esecuzione, la durata prevista, i rischi processuali, il budget e le vie realistiche di recupero. Il finanziamento non legittima una richiesta solo perché impegna del capitale, ma il processo di valutazione può imporre una disciplina finanziaria utile sulla decisione di sostenerla.
Questi benefici spiegano perché il finanziamento esterno non dovrebbe essere considerato qualcosa di intrinsecamente eccezionale. Ma la legittimità commerciale di ricorrere al finanziamento è analiticamente distinta da se il suo costo dovrebbe essere trasferito alla parte perdente.
Perché il recupero automatico andrebbe troppo oltre
Un accordo di finanziamento assegna il rischio tra un ricorrente e un finanziatore. La parte convenuta non negozia tale accordo, non sceglie il suo modello di pricing né decide quando impiegare il capitale. Trasferire automaticamente il rendimento risultante alla parte perdente renderebbe quindi responsabile una parte per una decisione di finanziamento in cui non ha avuto alcun coinvolgimento.
Questa preoccupazione è più forte quando il finanziamento è principalmente una scelta di allocazione di capitale. Un'azienda finanziariamente capace può legittimamente preferire preservare il proprio capitale e trasferire il rischio della controversia. Ciò può essere commercialmente sensato senza che il rendimento del finanziamento risultante diventi necessariamente un costo che la controparte deve sopportare.
Il pricing del finanziamento differisce anche dalle spese legali ordinarie. Le tariffe degli avvocati e degli esperti compensano generalmente il lavoro svolto. Il rendimento di un finanziatore compensa il capitale a rischio, la durata, l'incertezza dell'esecuzione e la possibilità di perdita totale. La Guida Ciarb indica che il pricing può variare a seconda del rischio legale, della durata, dell'esecuzione e della recuperabilità, tra gli altri fattori. Un tribunale deve quindi chiedersi qualcosa di più se il costo del finanziamento era dovuto contrattualmente. Deve esaminare se l'importo era ragionevole nelle circostanze, con la proporzionalità che può anche informare l'esercizio della sua discrezionalità.
Un miglior test: ragionevolezza, causalità e proporzionalità
Un esercizio sensato della discrezionalità del tribunale dovrebbe quindi essere specifico per ogni caso.
In primo luogo, il tribunale deve avere l'autorità in base alla legge del foro e alle regole applicabili per concedere i costi in questione. In secondo luogo, deve esaminare il legame tra il finanziamento e l'arbitrato: perché è stato ottenuto il finanziamento, in quale fase, ed è stata una risposta ragionevole alle circostanze del ricorrente? La necessità può essere particolarmente rilevante quando il comportamento della parte contraria ha creato o aggravato materialmente la necessità di finanziamento, ma non dovrebbe ridursi a un test rigoroso di insolvenza.
Quando il finanziamento è stato principalmente una scelta di bilancio o di allocazione di capitale, ciò non rende irragionevole la decisione di ottenerlo. Tuttavia, può pesare contro il trasferimento del suo costo economico alla parte contraria.
In terzo luogo, il tribunale dovrebbe valutare se il costo di finanziamento richiesto fosse commercialmente ragionevole e proporzionale al capitale impiegato, alla durata del finanziamento e ai rischi assunti. Tale indagine deve essere condotta con cura. I termini economici di un accordo di finanziamento non sono semplici dati finanziari: possono riflettere la valutazione del finanziatore sulla sostanza della questione, il quantum, la durata, le prospettive di esecuzione e il rischio complessivo della richiesta. La divulgazione di tali termini può quindi rivelare aspetti della valutazione sostanziale del finanziatore sulla questione e rischiare di influenzare la percezione del tribunale su questioni che dovrebbero essere determinate in modo indipendente sulla base delle prove.
L'equità processuale esige, tuttavia, che la parte contraria abbia un'effettiva opportunità di contestare una richiesta di costi di finanziamento. La soluzione non dovrebbe essere una presunzione a favore della divulgazione dell'accordo di finanziamento o di tutti i suoi termini economici. Piuttosto, la parte finanziata dovrebbe fornire prove sufficienti per dimostrare l'importo richiesto e la sua ragionevolezza, calibrando la divulgazione a quanto effettivamente necessario a tale scopo. A seconda delle circostanze, ciò può essere realizzato mediante una divulgazione limitata o redatta, riassunti dei termini economici rilevanti, o altre prove capaci di sostanziare la richiesta senza esporre la valutazione più ampia del rischio del finanziatore, informazioni privilegiate o informazioni commercialmente sensibili.
Questo approccio preserva ciò che l'arbitrato fa bene: una discrezionalità calibrata sulle circostanze della controversia. Riflette anche la realtà che il finanziamento da terzi sta diventando una parte consolidata di come le parti sofisticate finanziano le controversie, gestiscono il rischio legale e allocano il capitale.
La vera domanda, quindi, non è se i costi di finanziamento appartengano dentro o fuori il concetto di costi arbitrali in tutti i casi. È se, nel caso specifico, erano un costo ragionevole e sufficientemente collegato con il perseguimento dell'arbitrato, e se ciò può essere dimostrato senza un'ingerenza inutile nella relazione di finanziamento.
Il finanziamento da terzi non ha bisogno di un trattamento speciale per dimostrare il suo valore. Il suo ruolo è meglio riconosciuto applicando principi ordinari di ragionevolezza e connessione probatoria —con la proporzionalità che informa la discrezionalità del tribunale— alla realtà di come le controversie sono finanziate oggi. Il recupero dovrebbe continuare a essere disponibile, ma il carico della prova dovrebbe essere proporzionato e non dovrebbe trasformare la divulgazione dell'accordo di finanziamento stesso nel prezzo per cercare tale recupero.
Annex – Sources and Authorities
- Chartered Institute of Arbitrators (Ciarb), Guideline on Third-Party Funding (2025). Ciarb – Guideline on Third-Party Funding (2025)
- Arbitration Act 1996 (United Kingdom), sections 59 and 63. Arbitration Act 1996 International Chamber of Commerce, ICC Arbitration Rules 2021, Article 38. ICC Arbitration Rules 2021
- London Court of International Arbitration, LCIA Arbitration Rules 2020, Article 28.3. LCIA Arbitration Rules 2020
- vLex — Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd [2016] EWHC 2361 (Comm) - Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd
- 4 Pump Court — Tenke Fungurume Mining S.A. v Katanga Contracting Services S.A.S. [2021] EWHC 3301 (Comm): High Court upholds award of third-party funding costs - Tenke Fungurume Mining S.A. v Katanga Contracting Services S.A.S.